刑法中的“嫖宿幼女罪”应予废止

近些年来，卖淫嫖娼等色情犯罪活动日益猖獗，而卖淫者大军中幼女比例的逐渐攀升已成为一个越来越沉重的话题。如何切实保护幼女的合法权益，促进未成年人身心的健康发育，是摆在人们面前亟待解决的紧迫问题。刑法，作为和平时期国家维护社会秩序的最后一道屏障，无疑担负着极为重要的职责。然而，我国现行刑法中存在的“嫖宿幼女罪”我认为非但不能充分发挥保护幼女身心健康的积极作用，反而在某种程度上成为法律实施的一块绊脚石。基于此，笔者建议——

现行刑法实施（1997年10月1日）以前，司法实践中，对于“嫖宿不满十四周岁的幼女”的行为，依照1979年刑法及《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》，一律以强奸罪论，从重处罚，其法定最高刑是死刑。就是说，凡是与不满十四周岁的幼女发生性关系的，一律以强奸罪从重论处。如此严密的法网、严厉的刑罚显然有利于打击嫖宿幼女的犯罪行为、有效地震慑不法分子。

然而，经1997年修订后的刑法（即现行刑法）却将“嫖宿不满十四周岁的幼女的行为”从原来的强奸罪中单列出来，明确规定为独立的“嫖宿幼女罪”。这样，现行刑法中，涉及“与不满十四周岁的幼女发能性关系的行为”的罪名就变成了两个，一个是强奸罪（依照最高人民法院关于确定刑法罪名的司法解释，奸淫不满十四周岁的幼女的行为，应定性为奸淫幼女罪）；另一个是嫖宿幼女罪，即以交付金钱或者其他财物为代价，与卖淫幼女发生性交或者其他淫乱活动的行为。

至于增设“嫖宿幼女罪”的理由，许多人认为，被嫖者虽然是幼女，但嫖宿者并不是以暴力、威胁等手段实施嫖宿行为的，且一般不违背幼女的意志，如果一律按强奸罪论处，处罚太重。有人进一步指出，奸淫幼女罪与嫖宿幼女罪的根本区别在于“是否得到了幼女的同意或承诺”。显然，这些观点的实质是主张不满十四周岁的幼女具有“性同意能力”。

然而，众所周知，我国刑法明确规定了“十四周岁”是确定刑事责任能力有无的分水岭。这意味着对于那些不满十四周岁的人，法律推定他（她）们不具有刑法意义上的“辨别事理的能力与控制行为的能力”，对于幼女而言，还推定她们不具有“性同意能力”。就是说，“嫖宿幼女罪”的增设根本违背了刑法的有关规定与基本精神。那种认为“某些幼女以肉体做交易，不是被害人、而是害人者”的观点是毫无理论根基的。这是笔者坚持废止嫖宿幼女罪的第一个理由。

第二，废止嫖宿幼女罪可以使得刑事法网更加严密。依现行刑法，已满14周岁不满16周岁的未成年人只有犯“故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪”的，才负刑事责任。显然，嫖宿幼女罪不在其列，就是说，已满14周岁不满16周岁的未成年人实施嫖宿幼女行为的，依现行刑法不负刑事责任。试想一下，这些人实施的嫖宿幼女行为与奸淫幼女行为相比，其社会危害性程度是否相差悬殊呢？显而易见，答案是否定的；既如此，法律为什么不将这些人实施的嫖宿幼女行为也规定为犯罪呢？这不能不说是现行刑法的一个漏洞。而假如废除了嫖宿幼女罪，将所有“与不满十四周岁的幼女发生性关系的行为”一律按奸淫幼女罪论处，那么，该漏洞便可得到妥善弥补。

第三，嫖宿幼女罪的法定刑较低，不足以惩治、威慑犯罪；而且违反了罪刑相适应原则。嫖宿幼女的行为，极大地损害了幼女的身心健康和正常发育，对于幼女的思想具有极为严重的腐蚀作用，会使幼女在卖淫的泥潭中越陷越深，甚至因染上性病而贻害终生。可以说，嫖宿幼女行为与奸淫幼女行为的社会危害性都非常严重。然而，前者的法定最高刑是15年有期徒刑，而后者却为死刑，二者之差竟是“生命”。这显然不符合罪刑相适应原则的基本要求。